DEPREM VE İDARENİN SORUMLULUĞU

Av. Berna Çelik

TMMOB Mimarlar Odası Hukuk Danışmanı

Deprem kuşağında yer alması nedeniyle Türkiye, oldukça sık deprem gerçeğiyle yüzleşmekte ve bu durum depremleri artık öngörülemeyen doğa olayları olmaktan çıkarmaktadır. Kontrol dışı bu gibi doğa olaylarının yarattığı etkinin boyutu üzerinde insan faaliyetlerinin de rolü bulunmaktadır.

Doğal afetlerde sorumluluk hukukunu farklı hukuk disiplinleri bakımından ayrı ayrı incelemek mümkündür. Bu bağlamda, özel hukuk, idare hukuku ve ceza hukuku ayırımına bağlı bir inceleme yapılabilir. Burada daha çok depremin yol açacağı zararı azaltabilecek önlemlerin alınmaması nedeniyle idarenin sorumluluğu üzerinde durulacaktır.

Depremin yol açabileceği can ve mal kayıplarının boyutlarını; insanların nereye ve nasıl yerleşeceklerini düzenleyen imar planlarının yapımından, yapının kullanımına kadar devam eden süreçte birçok faktör etkileyebilmektedir. Olası zararları ve kayıpları azaltmaya dönük planlama, ilgili mevzuatın gözden geçirilmesi, yapı inşasının denetimi, riskli olan yapıların tahliyesi gibi yaşam ve mülkiyet hakkını gözeten her türlü tedbirin alınması doğrudan devletin sorumluluk alanı içerisinde yer almaktadır.

Özellikle 1999 Marmara depreminden sonra sorumluların tespiti ve başvurulacak hukuk yolları inceleme konusu olmuştur.

Mücbir sebepler idarenin iradesi dışında oluşan, öngörülmesi, dikkat ve özen gösterilse dahi önlenmesi mümkün olmayan olaylardır. Bununla birlikte depremin doğuracağı zararlı sonuçların engellenmesine yönelik önlemler alınması ve gerçekleşmesi halinde de en az zararla atlatılmasını sağlayacak faaliyetlerde bulunulması idarenin temel görevlerindendir. Bu noktada bir depremin mücbir sebep olarak değerlendirilmesinden önce, idarenin alması gereken önlemleri alıp almadığı tespit edilmelidir. İdarenin objektif sorumluluk anlayışının gelişmeye başladığı son yıllarda, “sosyal devlet” ilkesine dayalı sorumluluk teorilerinin mücbir sebep sorumsuzluğunu zorlamaya başladığı görülmektedir.

İdarenin sorumluluğu tespit edilirken ortaya çıkan zararla idari davranış arasındaki neden-sonuç ilişkisi incelenir. Özellikle deprem, sel, toprak kayması gibi mücbir sebebin temel örneklerini teşkil eden hadiselerde dahi mahkemelerin detaylı bir inceleme sonucu karar vermesi gerekir.

Zararla İdari Faaliyet Arasında Nedensellik Bağı

İdarenin tazmin sorumluluğundan bahsedebilmek için, ortada bir zararın bulunması, bu zararın idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğmuş olması, yani zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunmaması zararın idari faaliyetten doğmadığını gösterir. Zararın oluşmasında zarara uğrayanın ya da üçüncü kişinin kusurunun bulunması halinde ise idarenin tazmin sorumluluğu ya tamamen ortadan kalkar ya da kusur ölçüsünde azalır.[1]

Son yıllarda verilen yargı kararlarında mücbir sebep hallerinin idarenin sorumluluğunu kaldıran yani nedensellik bağını kesen bir hal olduğu ön kabulünden vazgeçilerek objektif sorumluluk anlayışıyla inceleme yapıldığını görüyoruz.

Mücbir sebep sayılan hadiseler zarar ile idare arasındaki neden sonuç ilişkisini keser gibi görünse de idarenin hizmet kusuru söz konusu olabilir. Önlenmesi mümkün olmasa bile, sonuçlarını en aza indirme imkânı deprem öncesinde ve sonrasında alınacak tedbirlerle mümkün olabilir. İdare bu zararlı sonuçları önleyebilmek için gerekli her türlü önlemi alma yetkisine sahiptir. İdarenin bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi hizmet kusuru oluşturur.

Deprem nedeniyle oluştuğu ileri sürülen zararların tazmini istemiyle açılan davada, yapının üzerinde bulunduğu zeminin özelliği, zemin durumuna göre depreme dayanıklılığının kontrolü, yapı kullanma izni bulunup bulunmadığı, imar planları ve inşaat ruhsatlarının hangi idarelerce yapıldığı ve verildiği, yapıların imar açısından denetlenmesi, afete uğramış ve uğrayabilecek bölgeler ile yapı ve ikamet için yasaklanmış afet bölgelerinin tespit ve ilan edilip edilmediği, afet bölgelerinde yapılacak yapılarla ilgili kuralları, yapı tekniklerini, projelendirme esaslarını, ülkenin deprem haritalarını hazırlamak konusunda idarelerin üzerlerine düşen görev ve yetkileri yerine getirip getirmediği, denetim ve kontrol görevlerini yapıp yapmadığı hususları ayrı ayrı irdelenmeli ve idarece gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı belirlenmeli ve bunun sonucuna göre idarenin belli bir hareket tarzı izleyip izlemediği veya hareketsiz kalıp kalmadığı ortaya konulmalıdır.[2]

Deprem kuşağında yer alan bir bölgede, deprem tehlikesi göz önünde bulundurularak yerleşim alanlarının belirlenmesi, bu alanlarda yapılaşmaya ilişkin tedbirlerin alınması, uygulanması, denetlenmesi şeklindeki idari faaliyetlerde ortaya çıkan eksikliklerin, idarenin olumsuz eylemi niteliğinde olması nedeniyle, bu olumsuz eylem ile deprem sonucu oluşan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu ve depremin illiyet bağını kesen bir mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine karar verilmiştir.[3]

Yapının bulunduğu bölgenin çok riskli deprem kuşağında kaldığı önceden bilindiğine ve burada olacak depremin olası sonuçlarının öngörülebilmesine olanak sağlayacak düzeyde bilgi ve belgeler bulunduğuna göre, depremden doğabilecek zararların önlenmesi, en aza indirilmesi için gerekli yasal tedbirleri almayan, denetim ve kontrol görevlerini yerine getirmeyen, böylece zararın artmasına sebep olan idarenin bu tutum ve davranışının hizmet kusuru sayabilecek bir idari eylem olduğu kabul edilmiştir.[4]

Danıştay’ın yukarıdaki kararında idarenin depreme karşı hazırlıklı olması gerektiği üzerinde durulmuştur. İdare bu konuda gerekli çalışmaları, araştırmaları, kontrolleri, denetlemeleri yapmadığı takdirde mücbir sebep bahanesine dayanarak sorumluluktan kurtulamayacaktır.

Kamu Görevlisinin Cezai Sorumluluğu

Deprem sonucunda ortaya çıkan zararların giderilmesi talebiyle idare aleyhine tam yargı davası açılabileceği gibi, kusuru olan kamu görevlilerinin cezai sorumlulukları da söz konusu olabilir.

Ruhsata aykırı yapının yıkılması konusunda belediye encümen kararının, gereğini yapmayarak, depremde binanın yıkılması sonucu iki kişinin enkaz altında kalarak hayatını kaybetmelerine neden oldukları anlaşılan belediye başkanı, imar müdürü ve yardımcıları ile teknik elemanların yargılanması için soruşturma izni verilmesi gerektiğine karar verilmiştir.[5]

İmar mevzuatına aykırı olarak inşaat ruhsatı düzenleyen, ruhsat ve eklerine aykırı inşaatlara göz yuman, ruhsatsız yapılara bağış karşılığında iskan izni veren, yapıların kaçak katlarının kontrol ve denetim görevini yapmayan, deprem bölgesinde kalan alanın, zemin etüdünü yaptırmadan plan tadilatı ile kat yüksekliklerini artıran belediye yetkililerinin, depremde binaların yıkılarak ölüme yol açmış olmalarından dolayı yargılanmalarına izin verilmiş ve itirazlar, Danıştay 2. Dairesi’nin kararıyla reddedilmiştir. [6] [7]

İdarenin Sorumluluğu ve Yaşam Hakkının İhlali

Depremde, enkaz altında kalarak vefat eden yakınları için hukuk yollarına başvurmalarına rağmen sonuç alamayan başvurucular, yaşam hakkının ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır.

Anayasa Mahkemesi kararında; “yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir. Bununla birlikte, ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında Devlet görevlilerinin ya da kurumların, bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliğini aşan bir ihmali olduğu, yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların, kendilerine verilen yetkileri göz ardı ederek, afet veya tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun, insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması, 17. Maddenin ihlaline neden olabilir.” denilerek Anayasa’nın 17. Maddesinde güvenceye alınan yaşam hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [8]

AİHM kararlarında, yaşam hakkının korunması konusunda; devletin negatif edim yükümlülüğünün yanında pozitif edim yükümlülüğünün de bulunduğunu belirterek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesinin devlete, egemenlik alanı (yargı yetkisi) içerisinde bulunan herkesin yaşam haklarını korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğünü yüklemiş olduğunu ifade etmiştir. Bu yükümlülük, her şeyden önce devletin yaşam hakkına yönelik her türlü tehdide karşı yasal ve idari bütün düzenlemeleri gerçekleştirmesi anlamına gelmektedir.

Yaşam hakkının korunmasından doğan devletin sorumluluğu, etkin bir cezai soruşturma ve yargılamanın yürütülmesini; varsa sorumluların cezalandırılmasını gerektirebilir.

Mahkemeye göre şayet yaşam hakkını ihlal eden müdahale (eylem ya da eylemsizlik), kasti olarak gerçekleştirilmemiş ise bu durumda “etkin bir yargısal sistem”in oluşturulması ve işletilmesi anlamında devletin pozitif edim yükümlülüğü, cezai bir soruşturmanın açılmasını zorunlu kılmaz. Kimi durumlarda, hukuki ve idari başvuru yolları ya da disiplin soruşturması gibi yollar mağduriyetin giderilmesi için yeterli olabilir. Ancak kimi durumlarda da yaşam hakkının korunmasından doğan devletin sorumluluğu, etkin bir cezai soruşturma ve yargılamanın yürütülmesini; varsa sorumluların cezalandırılmasını gerektirebilir.[9]

Doğal afetlerin meydana getirebileceği risklerin kamusal makamlarca önceden bilinip bilinmediği ya da öngörülebilir olmasına bağlı olarak bilinmesi gereken bir risk olup olmadığı önem arz etmektedir.

Kamusal makamların, söz konusu afetlerde, yaşam kaybı riskini ortadan kaldırmak için gerekli özeni gösterip göstermediklerinin tespit ve tayini ve eğer bir ihmal var ise sorumluların ceza hukuku da dahil olmak üzere hesap vermelerinin sağlanabilmesi için bağımsız bir yargı tarafından, mutlak surette bir soruşturma ve araştırmanın (yargılama kapsamında) yürütülmüş olması, yaşam hakkı bakımından bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.[10]

İmar Affı

Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevrenin kirlenmesini önlemek görevi vatandaşlarla birlikte öncelikle Devletin görevi sayılmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun amacı, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak şeklinde belirlenmiş, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar açısından ruhsat alınmadan yapıya başlandığının veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının tespiti halinde, inşaatın durumu tespit edilerek yapının mühürleneceği, inşaatın durdurulacağı düzenlenerek eksiklikler giderilmediği takdirde yapı ruhsatının iptal edilerek binanın yıktırılması sorumluluğu idarelere yüklenmiştir.

Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılaşan alanlarda, imar mevzuatına aykırı yapılaşmayı önlemek için ruhsata bağlanmayan yapıların yıktırılması ve ruhsatsız yapılaşmanın önlenmesi kamunun sorumluluğundadır.

Bir imar affı yasası olan 11.05.2018 tarihli İmar Kanunu’nun Geçici 16. maddesinde yapının ve arsasının mülkiyet durumu, yapı sınıfı ile grubu ve diğer hususların yalnızca yapı sahibinin beyanına göre, yapı kayıt sistemine kaydedileceği hükme bağlanmış; ayrıca yapının depreme dayanıklılığı hususu da malikin sorumluluğuna bırakılmıştır.

İdarelerin kendi yükümlülüğünde bulunan can ve mal güvenliğine, çevre sağlığına ilişkin hususlarda (yapının riskli veya sağlam olup olmadığı, zemin durumu vb.) sorumluluğun, mevzuata aykırı hareket etmiş ve yükümlülüklerini yerine getirmemiş olan vatandaşlara yüklenmesi, Anayasa Mahkemesi'nin E:1988/61 K:1989/28 28.6.1989 tarihli kararında Anayasa'nın 56. maddesine aykırı bulunmuştur.

İmar Kanunu'nun Geçici 16. maddesinin iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması talebiyle açılan davalarda AYM’nin daha önceki kararları gözetilerek dosyanın Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi beklenmektedir. Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki; Geçici 16. Maddede depreme dayanıklılık hususunda sorumluluğun malike yüklenmiş olması, yukarıdaki yargı kararlarında açıklanan yaşam hakkının korunmasına dair devletin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Deprem bölgelerinde, deprem güvenliğini esas alan bir planlama ve yapıların depreme uygun şekilde inşa edilmesi konusunda gerekli denetimi yapmayan, proje ve iskân aşamasında inşaatları denetleme görevini yerine getirmeyen ilgili idarelerin sorumluluklarının yanı sıra proje hataları nedeniyle mimar ve mühendisler, yapıyı projelerine ve yapı güvenliği kurallarına uygun şekilde inşa etmeyen yükleniciler, yapı denetim kuruluşları, teknik uygulama sorumluları, şantiye şefleri ile binalarda gerekli izinleri almadan yapı güvenliğini ortadan kaldıracak şekilde tadilat yapan malikler ve kullanıcıların kusurlu eylemlerinden doğan zararlar ve sorumluların belirlenmesi ayrı bir inceleme konusu olabilir.

[1] D.10.D., Karar Tarihi: 08.02.2012, E. 2008/5366, K. 2012/423

[2] D. 6. D., Karar Tarihi: 12.04.2004 , E. 2004/1477, K. 2004/2115

[3] D.10.D., Karar Tarihi: 29.06.2007, E.2005/1453, K.2007/6248

[4] D.6.D., Karar Tarihi: 09.04.2019, E..2019/9839, K.2019/2327

[5] D.2.D., Karar Tarihi:16.03.2001, E.2001/209, K.2001/662

[6] D.2.D., Karar Tarihi:21.06.2001, E.2001/851, K.2001/1784

[7] D.2.D., Karar Tarihi:07.11.2000, E.2000/2952, K.2000/3739

[8] AYM, Karar Tarihi:07.11.2013 Başvuru No. 2012/850

[9] Yard. Doç. Dr. Kemal Şahin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukukunda, Doğal Afetlerde Yaşam Hakkı ve Mülkiyet Hakkı Bağlamında Devletin Sorumluluğu: Budayeva Kararı

[10] Budayeva Kararı